Inhalt

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   diss-titelblatt
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  1. Teil Einführung
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  A. Einleitung
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   I. Interesse des Unternehmens als Leistungsempfänger
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   II. Freelancer als Anbieter der Leistung
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  B. IT-spezifische Besonderheiten der Leistungserbringung
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   I. Ortsungebundenheit durch Netzwerkstrukturen
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   II. Besonderheiten der Projektabwicklung
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   C. Problemaufriss
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   D. Gang der Darstellung
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  2. Teil Modelle einer vertraglichen Anbindung der IT-Dienstleister in Theorie und Praxis
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  A. Zwei-Personen-Konstellation
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   I. Interner Leistungserbringer
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  II. Externer Leistungserbringer
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   1. Fremdvergabe verfassungsrechtlich geschützt
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   2. Besonderheiten der freien Verträge
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   a. Abgrenzung Werk-/Dienstvertrag
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   b. Abgrenzung freier Dienst-/Arbeitsvertrag
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  3. (Freie) Verträge bei IT-Leistungen
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   a. Vertragliche Einordnung von Einzelleistungen nach Vertragstypen des BGB
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   b. IT-Systemvertrag
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   c. „Projektvertrag“
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  B. Drei-Personen-Konstellation
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  I. Vermittlung
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   1. Vermittlung von Arbeitnehmern
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   2. Vermittlung von Selbstständigen
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   II. Arbeitnehmerüberlassung
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   1. Leiharbeitsverhältnis
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   2. Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
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  III. Contracting
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   1. Contracting i.S.e. Vermittlung (Angelsächsisches Modell)
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   2. Subcontracting (Holländisches Modell)
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   IV. „Lieferantenmodell“
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   V. Gesellschaftsrechtliche Konstruktionen
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  C. Vertragliche Gestaltungsspielräume in der IT-Praxis
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   I. Selbstständigkeit als verbreitete Alternative zur Festanstellung
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  1. Unternehmen bevorzugen Werkvertrag
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   a. Risikoverteilung
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   b. Vermeidung abhängiger Beschäftigung
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   2. Freelancer bevorzugen Dienstverträge
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   II. Einschaltung Dritter
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   D. Ergebnis
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  3. Teil Die Problematik der (Schein-) Selbstständigkeit in der praktischen Durchführung
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   A. Beurteilungsmaßstab
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   I. Die Bezeichnung des Vertrages
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   II. Der Vertragstext als solcher
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  III. Vorrang der tatsächlichen Durchführung
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   1. Durchführung als Ausdruck wirklichen Willens
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   2. Kein Einzelfall
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  B. Abgrenzung: Abhängige Beschäftigung
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   I. Vorgehen der Rechtsprechung
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   1. Verpflichtung zur „Arbeit“ aufgrund privatrechtlichen Vertrages
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   2. „Im Dienst eines anderen“
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   II. Anwendbarkeit der Kriterien im IT-Bereich
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   1. Eingliederung
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  2. Weisungen
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   a. Örtliche Weisungsgebundenheit
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   b. Zeitliche Weisungsgebundenheit
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  c. Inhaltliche/Fachliche Weisungsgebundenheit
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   aa. Inhaltliche Weisungen bei steigender Qualifikation des Leistenden
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   bb. Inhaltliche Weisungen im Rahmen freier Verträge
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   3. Zwischenergebnis
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  III. Alternative Abgrenzung
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   1. Unternehmensrisiko
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   2. Kritik
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  IV. Bewertung
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   1. Identifikation anhand von Kriterien
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  a. Bestehende Rechtsunsicherheit
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   aa. Typologische Vorgehensweise und Gesamtabwägung
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   bb. Rechtssicherheit durch Kriterienkataloge
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  b. Verstärkte Berücksichtigung äußerer Umstände
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   aa. Zeitliche Bindung als Ausdruck der Unterordnung
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   (1) Etablierte Grenzen
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   (2) Flankierend: Kontrolle und Zugang
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   (3) Zwischenergebnis
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   bb. Vergütungsgrenzen
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   (1) Grad der Qualifikation
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   (2) Honorargrenze
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   (3) Verbesserung des Rechtsschutzes
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   (aa) Beweislast/Beweiserleichterung
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   (bb) Vergütung als Indiz
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   2. Vertragsdurchbrechung
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   a. Abschluss eines "Arbeitsvertrages"
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   b. Privatautonomie im Rahmen freier Verträge
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   aa. Arbeitnehmerschutz bei gestörter Vertragsparität
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   bb. Bestehende Parität bei freiem Vertrag
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   cc. Zwischenergebnis
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  3. Konkrete Auswirkungen auf die Praxis
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   a. „Zuruf“-Projekte
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   b. „Projektverträge“
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   c. Crowdworking
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   C. Ergebnis
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  4. Teil Einordnung der Drei-Personen-Konstellation in der Praxis
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  A. Leistungserbringer wird selbstständig tätig
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   I. Dritter ist Vermittler
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   II. Dritter ist Dienstverschaffer
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   III. Dritter ist Werkunternehmer
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   IV. Zwischenergebnis
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   B. Leistungserbringer wird abhängig tätig
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  I. Der Dritte als Verleiher
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   1. Rechtliche Einordnung der Beziehung Verleiher – Leistender
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   a. Entleiherbetriebsbezogenes Modell
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   b. Verleiherbetriebsbezogenes Modell
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   2. (Leih-)Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leistendem
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   a. Drittbegünstigung
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  b. Abhängigkeit zum Arbeitgeber
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   aa. Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen
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   bb. Verbleibendes Arbeitgeberrisiko des Verleihers
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  3. Identifikation in der Praxis
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  a. Vertragskonstruktion und abweichende Vertragspraxis
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   aa. Zeitpunkt des Vorliegens eines Leiharbeitsvertrages
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   bb. Missbräuchlicher Contracting-Einsatz
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   b. Beschäftigungsrisiko verbleibt beim Dritten (Verleiher)
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   aa. Weiterbeschäftigung nach Beendigung eines Einsatzes
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   bb. Beschäftigungsrisiko während eines Einsatzes
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   cc. Zwischenergebnis
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   c. Identifikation bei erstmaligem Einsatz ohne „Konflikt“
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   aa. Wille zur Drittbegünstigung
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   bb. Entscheidung gegenüber dem Verleiher
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   cc. Konkrete Bestimmung des Drittbegünstigten
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   d. Spezialfall: Durchreichen von Vertragsinhalten
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   4. Funktionen des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages
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   a. Bedeutung für die Abgrenzung
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   b. Kenntnis und Billigung
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  II. Der Dritte als Vermittler
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   1. Einmaliges Wirken
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   2. Bewertung eines Contracting als Vermittlung
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   3. Zwischenergebnis
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   III. Der Dritte als Werkunternehmer
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   IV. Ergebnis
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  5. Teil Rechtsfolgen einer dem Vertrag widersprechenden Praxis
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  A. Selbstständigkeit
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   I. Sozialversicherung
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   II. Haftung des Dritten
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   1. Der Dritte als Vermittler
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   2. Der Dritte als Dienstverschaffer
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   3. Der Dritte als Werkunternehmer
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  B. Arbeitsverhältnis bei abhängiger Arbeit
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   I. Rechtliche Folgen eines Arbeitsverhältnisses
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   1. Arbeitsrechtliche Folgen
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   2. Sozialversicherungsrechtliche Folgen
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   3. Sanktionierung rechtlichen Fehlverhaltens
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   II. Arbeitsverhältnis zum leistungsempfangenden Unternehmen
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   1. Illegale Arbeitnehmerüberlassung
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  2. Vermittlung
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   a. Gesetzliche Grundlage
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   aa. § 1 Abs. 2 AÜG
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   bb. § 10 AÜG (direkt)
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   cc. § 10 AÜG analog
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   dd. § 117 Abs. 2 BGB
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  b. Vertragliche Grundlage
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   aa. Erwirkung oder Eingliederung nicht ausreichend
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   bb. Vorliegen eines Vertrages als Voraussetzung
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   cc. Ausdrücklicher Vertragsschluss
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   dd. Konkludenter Vertragsschluss
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   (1) Abweichender Parteiwille
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   (aa) Drei-Personen-Konstellation zum Schein
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   (bb) Drei-Personen-Konstellation nicht zum Schein
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  (2) Weitere Einwände
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   (aa) Kein Erklärungsbewusstsein bei Verhalten
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   (bb) Keine Realofferte des Leistenden
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   c. Arbeitsverhältnis aus § 242 BGB
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   d. Zwischenergebnis
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   III. Arbeitsverhältnis zum Dritten
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   1. Legale Arbeitnehmerüberlassung
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   2. Arbeitnehmer eines Werkunternehmers
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   C. Ergebnis
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  6. Teil Ausblick
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  A. Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeit bestimmter Modelle
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   I. Unternehmen
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   II. Freelancer
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   III. Dritte
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   IV. Staat
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  B. Änderungsbedarf
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  I. Staatliche Verantwortung
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  1. Rahmenbedingungen durch den Gesetzgeber
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   a. Änderung des AÜG
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   b. Einführung des § 611a BGB
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  c. Weiterer Reformbedarf
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   aa. Vermittlungsrechtsfolge und Rückführung der Arbeitnehmerüberlassung
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   bb. Mindestarbeitsbedingungen
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   cc. Projektvertrag
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   dd. Einbeziehung in Sozialversicherung
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   ee. Mitbestimmung
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   2. Geeignete Kriterien der Rechtsprechung und Sanktionierung
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   3. Kontrolle durch die vollziehende Gewalt
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   II. Nichtstaatliche Verantwortung
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   C. Ergebnis
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  7. Teil Endergebnis der Untersuchung
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   A. Fazit
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   B. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse
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   Literaturverzeichnis